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寫在“建二”實施的日子
時間:2019-02-01

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春節一天天的近了,“建二”實施的日子也到了。對于長期從事建筑法律實踐的律師,今天是個大日子,特做小文紀念之。


01

緣起


今天,2019年2月1日,是“建二”實施的日子。


“建二”,指的是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》,以前常簡稱為“司解二”。最高院法官肖峰博士在一次講座中將其簡稱為“建二”,覺得很有味道,在此就簡稱為“建二”了。


從“建一”(指的是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》)開始,已經有十四年了。期間的變化天翻地覆,建筑業對社會經濟發展的貢獻與日俱增。據官方報道,從1978年到2017年,建筑業增加值從139億元增加到55689億元,GDP的比重從3.8%增加到6.7%,平均年均增速為16.6%。


與此同時,建筑業中利益各方的紛爭也愈演愈烈,迫切需要劃一下楚河漢界。中國經濟早已經進入到法治經濟、市場經濟(雖有些跌跌撞撞,但已經深入人心)時代了,合同管理已經成為各方博弈的重要戰場,合同規制已經成為各方裁斷利益的主要參考標準,法院等機構的裁判已然是各方利益紛爭的最后防線。 “建二”雖然在千呼萬喚中姍姍來遲,但畢竟力排眾議地出線了,盡管還有些難解難分、欲言又止、兼容并包、步履維艱,但已經彰顯了價值導向標、利益分配權,依然在不忘初心的道路上砥礪向前。


02

品味


“建二”共有26條解釋,加上“建一”的28條解釋,涵蓋了施工過程的方方面面,比如黑白合同、合同效力、無效處理、工期認定、質量判斷、鑒定程序、工程價款優先權、實際施工人保護等等,不一而足。其中的每一個條款,都隱藏著刀光劍影的博弈、瞻前顧后的平衡,不是身在此中,難解個中三味。對于“建一”和“建二”的五十四條解釋,朱樹英大律師比喻為五十四張撲克牌,深得學員的贊賞。牌面雖然不變,組合各有不同,運用之妙,存乎一心。


“建一”和“建二”的內容有很多變化。有的是增加,比如“建一”談了竣工時間,“建二”談了開工時間,二者相輔相成,正好對工期問題形成了一個閉環;再比如,對實際施工人的保護,“建二”將“建一”中的“可以增加轉包人、違法分包人為當事人”微調為“必須追加轉包人、違法分包人為第三人”,同時增加或者明確了在特定情況下向發包人提起代位權訴訟的維權通道。有的是變化,比如,對于白合同的判斷標準略去了備案要求,對于合同實質性內容的范圍及其背離方式作出了明確規定,對于工程價款優先權的受償范圍、行權時點、棄權限制都提出了明確的要求。還有的是屬于留白,對于曾經在征求意見稿中討論爭論的問題,比如中標通知書的效力認定、合作各方對工程款的清償責任、施工合同背靠背付款條款的效力判斷等,暫時不下結論,留待各地法院繼續總結經驗,且聽下回分解。


“建一”和“建二”的施行條件截然不同。“建一”第二十八條規定,“本解釋自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋”。“建二”第二十六規定,“本解釋自2019年2月1日起施行。本解釋施行后尚未審結的一審、二審案件,適用本解釋。本解釋施行前已經終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件,不適用本解釋”。顯而易見,“建一”的施行不溯及既往,只適用于新案件,“建二”的施行可以溯及既往,對正在審理的案件,包括一審二審,全部適用,這應該是翹首以待、迫不及待的節奏吧。


03

行動


見仁見智的討論、是非功過的評說,替代不了水深火熱中的案件處理。對于置身其中的當事人,不論其面對的是正在審理的案件,還是醞釀已久的爭議,抑或波瀾不驚的利益,都需要好好研究一下這五十四張牌,熟悉牌面,了解規則,揣摩對手,推演一下排列組合,準備一下沙場點兵。


不管是占盡天時地利優勢的甲方,還是翻身農奴把歌唱的乙方,以及處在三方四國中游走的丙方丁方,還有握有公共管理威權的政府當局,都無法置身于“建一”和“建二”的規則之外,可謂依法治國,人人有責,“法網恢恢”,無處不在。我們先從施工合同常見主體的施工方利益視角入手,梳理一些當下需要采取的行動,其他市場主體如何出牌,可以換位思考,舉一反三。


對在辦案件實施搶修計劃,也不妨稱之為搶救計劃。“建二”說到就到,馬上生效,而且適用于一審二審的全部案件,說猝不及防有些矯情,畢竟已經打雷很多年了,說嚴陣以待又有些心虛,對很多當事人而言還在霧里看花。一審開庭了,原來的請求事項是否需要變更,訴訟策略是否需要調整,是反訴還是抗辯需要重新思考。二審上訴了,最高法院的觀點有變化,如何權衡利弊,是發回重審還是直接改判,如何推動訴訟結果的走向。法庭上的各方參與人,都需要深刻領會“建二”的價值導向、利益權衡,代理人的責任首當其沖。


對在建項目實施體檢計劃,也可以稱之為“回頭看”計劃。簽約的時候“建二”尚未公布,各種爭論還沒有塵埃落定,簽約預期的法律基礎只能是當時的法律政策背景,現在標準有了變化,而且有的變化還挺大,非常有必要通過體檢計劃對合同內容重新審視,進行分析交底,使得簽約者、執行者都對合同預期和法律變化有清晰的理解,重新評估是否需要進行合同修訂,或者在執行中應該增加哪幾根弦。


對新建項目重新規劃合同架構,或者優化設計合同條款。時移世易,標準變矣,懷揣老框框無法適應新形勢,還穿舊鞋子難以到達新地方。合同本身就是對各方利益平衡博弈的外化體現,既然裁判規則有了變化,合同的架構設計、平衡博弈、細節內容、爭議處理都需要重新權衡。合同設計好了,就如同房子的地基打得牢,框架立的穩,可以經得起風吹浪打,否則就是先天不足,后天再怎么勵志,也難有回天之力。


只要行動起來了,就有了不斷迭代優化的基礎。案件中的成敗得失可以指導在建項目的履行過程,在建項目中的試錯糾錯可以成為新建項目的涅槃經驗。日積月累,打通任督兩脈,訴訟非訴聯動,成長自然可期。


謹以此文,紀念“建二”實施的日子。



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