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“新三板”發行新規之我見
時間:2018-11-21 作者:趙春旭張鼎新

10月底,全國股轉公司密集發布了《關于掛牌公司股票發行有關事項的規定》《全國中小企業股份轉讓系統股票發行業務指引第1-4號》和《全國中小企業股份轉讓系統股票發行業務指南》等規定(以下簡稱“發行新規”),對之前關于掛牌公司定向發行的諸多規定進行了修改或廢止。



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發行新規的出臺,對掛牌公司定向發行將產生重大而深遠的影響。全國股轉公司新聞發言人已從制定發行新規的角度進行了解讀,筆者嘗試結合自身業務經驗,站在掛牌公司的角度,剖析發行新規實施后定向發行的相關程序和問題。


筆者將按照定向發行的一般流程和特別流程(即小額快速流程)分別展開分析。


1

定向發行的一般流程


根據《全國中小企業股份轉讓系統股票發行業務細則(試行)》及發行新規,定向發行的一般流程應當包括如下程序:


01

確定投資者并核查適格性

掛牌公司進行定向發行,應當首先確定投資者并核查投資者的適格性。


根據《非上市公眾公司監督管理辦法》第三十九條、《投資者適當性管理細則》第三至六條的規定,以下主體可以作為掛牌公司定向發行的認購對象:


1、 公司股東;


2、 公司的董事、監事、高級管理人員、核心員工;


3、 實收資本或實收股本總額500萬元人民幣以上的法人機構;


4、 實繳出資總額500萬元人民幣以上的合伙企業;


5、 資管產品、銀行理財產品、保險產品等機構投資者;


6、 符合條件的自然人投資者。


根據發行新規之《股票發行業務指引第4 號》第十一條的規定,律師應對本次股票發行新增股東是否符合投資者適當性要求發表明確意見。投資者未開立證券賬戶的,律師應列明作出判斷的主要依據;投資者已開立證券賬戶的,律師應簡要列明證券賬戶基本信息。


根據上述規定,對于已經開設證券賬戶的投資者資格的主要審核義務從律師轉移至開立證券賬戶的券商。換句話說,在進行定向發行時,對于已經開設證券賬戶的投資者,掛牌公司及中介機構對其是否屬于合格投資者的審查義務都有所降低。


02

確定《股票發行方案》

掛牌公司應當與認購對象進行協商,就發行數量、發行價格、限售情況、募集資金用途等事項達成一致意見,并形成書面的《股票發行方案》。


全國股轉公司一直要求掛牌公司應當按照《股票發行方案》中披露的募集資金用途使用募集資金,未對變更募集資金用途進行規定。發行新規對變更募集資金用途進行了明確,即掛牌公司改變募集資金用途的,應當經公司股東大會審議通過,并及時披露募集資金用途變更公告。并且,掛牌公司以募集資金置換前期資金投入的,應當在股票發行方案中披露前期資金投入的具體情況或安排,置換發生時應當及時披露募集資金置換公告。


03

簽署《附生效條件的股票認購合同》

《股票發行方案》確定后,掛牌公司可立即與認購對象簽署《附生效條件的股票認購合同》,對與本次發行有關的所有事項進行詳細約定。所謂“附生效條件”是指將董事會、股東大會審議通過《股票發行方案》和《附生效條件的股票認購合同》作為合同的生效條件。


發行新規對《附生效條件的股票認購合同》增加糾紛解決機制作出了規定,即掛牌公司與投資者應當對全國股轉公司終止備案審查時退款安排等事項作出約定。筆者認為,此舉填補了之前定向發行中存在的漏洞。


具體而言,有可能存在以下情形:掛牌公司董事會、股東大會審議通過發行的所有議案,并與投資者簽署《附生效條件的股票認購合同》,而投資者已經足額繳納股票認購款并完成了驗資。此時,投資者已經具有了股東身份。在此情形下,股轉公司如果因其發布的規定(既不屬于法律法規,也不是部門規章)對掛牌公司的定向發行有異議,將拒絕出具股份登記函,無法完成新增股票在中國結算的登記工作。這樣就呈現出十分尷尬的局面,而發行新規則有效地化解了這一矛盾,只需在《附生效條件的股票認購合同》中約定糾紛解決機制即可。


此外,發行新規還對特殊條款進行了規定,允許掛牌公司與投資者約定業績承諾及補償、股份回購等特殊投資條款,但也禁止幾種情形,比如掛牌公司承擔特殊投資條款義務、限制后續融資價格、限制權益分派、一票否決權等等。


04

召開董事會會議并公告

董事會至少應當審議《募集資金管理制度》《關于審議<股票發行方案>的議案》《關于修改公司章程的議案》《關于審議<附生效條件的股票認購合同>的議案》《關于審議設立募集資金專項賬戶的議案》《關于授權董事會辦理本次定向發行股票相關事宜的議案》《關于召開臨時股東大會的議案》等議案,并公告董事會決議。


召開董事會會議,最容易產生的問題便是關于回避,或者該回避未回避,也或者不應回避而實際回避(相當于剝奪回避董事的表決權)。在實務中,經常有因為回避錯誤導致重新履行發行程序的案例。發行新規對董事會和股東大會的回避問題進行了如下規定:


1、 董事會決議確定具體發行對象的(包括確定部分發行對象情形),董事會與股東大會審議股票發行相關事項時,掛牌公司董事、股東擬參與認購或者與擬認購對象存在關聯關系的,應當回避表決。


2、 董事會決議未確定具體發行對象的,最終認購對象為掛牌公司董事、股東或者與董事、股東存在關聯關系且董事會或股東大會審議時相關董事或股東未回避表決的,掛牌公司應當按照回避表決要求重新召開董事會或股東大會。


3、 股東大會審議股票發行相關事項時,出席股東大會的全體股東均擬參與認購或者與擬認購對象存在關聯關系的,經出席股東大會的全體股東一致同意,可以不再執行表決權回避制度。


上述規定可以簡單歸納為三句話:該回避就回避,未回避重新開,無法回避就不回避。


關于上述第三點,在發行新規出臺前,筆者就曾遇到過此類情形,采用的就是全部不回避來解決的。當時筆者的觀點是,全部都回避則無法作出有效決議,鑒于回避是保護非參與發行股東的利益,全部不回避也不會損害任何股東的利益。但發行新規中增加了“經出席股東大會的全體股東一致同意”的條件,那萬一出席股東大會的某個股東不同意呢?比如某股東不參與本次發行,僅與參與發行的某股東有關聯關系且關系交惡,是不是其不同意就無法不執行表決權回避制度,進而無法作出有效決議了呢?筆者認為是這樣的,但可以通過其他方式避免出現此種情形。


05

設立募集資金專項賬戶并簽署三方監管協議

董事會會議召開后,掛牌公司應當委派工作人員到商業銀行開立募集資金專項賬戶,并將專戶相關信息報董事會備案。同時,掛牌公司還應當與主辦券商、開戶行簽署三方監管協議。


筆者提示,在召開完董事會后,最重要的事情就是設立募集資金專項賬戶并協調簽署三方監管協議,但要注意,實際簽署日期應定于認購完成后的十個轉讓日內。盡管根據發行新規的提示,簽署三方監管協議可以與會計師事務所驗資、主辦券商和律師出具意見相平行。但筆者認為,對于掛牌公司而言,一定要把協調簽署三方監管協議的時間往前提,并作為股東大會召開之前這段時間的工作重點。因為在實務中,主辦券商和監管銀行都可能對全國股轉公司的三方監管協議模板有異議,且都需要走內部流程,來來往往幾個回合就把定向發行的戰線拖得很久。為了掛牌公司能夠早日動用募集資金,要對簽署三方監管協議引起足夠的重視。


06

申請《證券持有人名冊》

股權登記日后、股東大會召開前,董事會秘書應聯系中國證券登記結算有限責任公司北京分公司申請股權登記日的《證券持有人名冊》,作為認定出席股東大會股東資格的依據。


07

召開股東大會會議并公告

股東大會至少應當審議《關于審議<股票發行方案>的議案》《關于修改公司章程的議案》《關于審議<附生效條件的股票認購合同>的議案》《關于授權董事會辦理本次定向發行股票相關事宜的議案》等議案,并公告股東大會決議。


08

發布《股票發行認購公告》

在公告股東大會決議的同時,掛牌公司應當發布《股票發行認購公告》,對繳款的時間安排、認購程序、認購成功的確認方法、繳款賬戶等進行提示。


09

認購對象認購股票并出資

認購對象在《股票發行認購公告》指定的時間內向掛牌公司指定的募集資金專項賬戶(上文第五步設立的)打款,并與公司進行溝通確認。


10

披露認購結果公告

掛牌公司最遲應當在繳款期限屆滿后兩個轉讓日披露認購結果公告。認購結果公告中應當包括最終認購對象名稱、認購數量、認購價格、認購金額、募集資金總額等。


11

中介機構出具相關文件并公告

本部分是發行新規變化最大的部分,常常提到的“變串聯為并聯”即指此部分。發行新規之前,會計師事務所先驗資,然后主辦券商和律師才發表意見,并且留給主辦券商和律師的時間只有驗資后的十個工作日;發行新規之后,三家中介同時開展工作,主辦券商和律師也不需要對驗資發表意見。并且,主辦券商和律師出具的文件不再屬于備案的必備文件,而成為備案之前的披露文件。發行新規實施后,關于三家中介機構的工作及時點,具體如下:


1、主辦券商發表意見


主辦券商對本次發行的合法合規性發表意見,應當在認購結果公告披露后十個轉讓日內出具《股票發行情況報告書》《合法合規性意見》。


2、律師發表意見


律師對本次發行的合法合規性發表意見,應當在認購結果公告披露后十個轉讓日內出具《法律意見書》。


3、會計師事務所驗資


掛牌公司應當聘請具有證券、期貨相關業務資格的會計師事務所進行驗資,并要求其在認購完成后的十個轉讓日內出具《驗資報告》。


注意,會計師和主辦券商、律師出具文件的期限略有不同,前者是以認購完成為起算點,后者是認購結果公告披露為起算點。


12

向全國股轉公司申請備案

發行新規之前,掛牌公司在驗資完成后十個轉讓日內向全國股轉公司報送材料,履行備案程序;而發行新規之后,掛牌公司應當在簽訂募集資金專戶三方監管協議且完成驗資后的十個轉讓日內,向全國股轉公司報送備案文件。關于報送備案的,發行新規實施前后基本上沒有變化。


需要注意的是,發行新規明確了在股票發行備案審查期間全國股轉公司終止備案審查的六種情形,其中最容易發生且容易被忽視的是“投資者以非現金資產認購股票且未完成相關資產權屬過戶”情形。因此,在掛牌公司發行股份購買資產時,要高度關注資產的過戶手續。


13

取得關于同意新增股份登記的函

全國股轉公司審核備案材料后,若無意見,將向掛牌公司核發關于同意新增股份登記的函;若有意見,主辦券商需根據全國股轉公司的要求,協助掛牌公司在十個轉讓日內提供補充材料,并對全國股轉公司提出的問題進行回復。


14

股份登記

掛牌公司需持全國股轉公司出具的《同意新增股份登記的函》到中國證券登記結算有限責任公司北京分公司辦理股份登記。


15

發布公開轉讓公告

股份登記辦理完成后,掛牌公司需發布《關于股票發行新增股份掛牌并公開轉讓的公告》。


至此,關于定向發行的全部程序履行完畢。


2

定向發行的特別流程


除上述一般流程外,全國股轉公司在發行新規中新增了“小額融資快速通道”的特別流程,即掛牌公司年度股東大會可以根據公司章程的規定,授權董事會在募集資金總額不超過1000萬元的范圍內發行股票。


根據筆者的經驗,關于通過特別流程進行定向發行,掛牌公司應當注意以下幾點:


1、 應當對公司章程進行修改,使“小額融資快速通道”成為掛牌公司的制度性機制。


2、 特別流程的授權工作只能由掛牌公司年度股東大會完成,臨時股東大會不得授權董事會實施特別流程,且授權的有效期至多不超過12個月。


3、 掛牌公司擬采用特別流程定向發行的,應當在年度股東大會上對可能發生的、與定向發行有關的事項作出約束性規定,比如發行股票數量上限、認購對象或其范圍或其確定方法、現有股東優先認購安排、發行價格或其區間或其確定方法、募集資金總額上限、募集資金用途等。


4、 除一般流程中“(七)召開股東大會會議并公告”可以省略外,其他流程均不得省略。換句話說,“小額融資快速通道”的“快”體現在實際定向發行時少召開一次臨時股東大會,大約可以節省接近20日的時間。


5、 采用特別程序定向發行,應當注意上文提到的回避問題,在此不再贅述。


此外,發行新規對于實際控制人及董事參與定向發行的、以非貨幣性資產參與認購及相關主體存在違法違規等情形的,不得使用該特別流程。


3

本次發行新規的“亮點”


本次發行新規旨在服務掛牌公司,通過優化程序、提高效率來避免掛牌公司資金閑置。除上文提到的眾多舉措外,另一重大“亮點”便是全國股轉公司提前介入、提前審核。根據發行新規,全國股轉公司將在掛牌公司披露董事會決議之日至核發同意新增股份登記的函之日實施全程核查,以提前介入和審查的方式減少備案后的審查時限。


全國股轉公司要求主辦券商應當在掛牌公司披露董事會決議公告、股票發行方案、股東大會通知公告(如有)、審計或評估報告(如有)、收購類公告(如有)、股東大會決議公告(如有)、認購公告、延期認購公告(如有)、認購結果公告、中介機構專項意見等時點的當日,通過股票發行電子化報送與審查系統完成公告關聯。全國股轉公司對信息披露文件進行審查,如發現需要補充披露或說明的情形,將向主辦券商發送問題清單,要求掛牌公司及中介機構補充或整改。


4

總結


以上系筆者站在掛牌公司的角度對發行新規的分析。在掛牌公司定向發行的實務操作中,還有許多細節性問題值得掛牌公司關注,比如合格投資者的篩選與核查、相關協議的設計與起草、特殊情形的論證等等,這里就不再一一贅述。


定向發行的最主要目的是融資,而定向發行卻不僅僅是走流程這么簡單,這中間有太多的“坑”需要躲避。這正是“定向發行融資歡,程序實體等量觀。若要解得局中秘,須有專家來把關。”



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